Креативные индустрии ИД


Архив Рубрики Темы

№1 (24) март 2007
Что празднуем? Целевой капитал в России. Как защитить интеллектуальную собственность?

Культура и право

Марина Андрейкина

IV часть ГК – я не знаю кому и зачем это нужно…

Первые, наиболее естественно возникающие вопросы: почему или зачем? Почему и зачем в Гражданский кодекс внесен раздел, который почти 10 лет не могли разработать ведущие специалисты-правоведы в области интеллектуальной собственности, а потом вдруг за полгода другие, не менее признанные, но в других областях права, юристы написали, и в Думе за несколько месяцев его поправили и успели принять?! Если вы думаете, что основной причиной явился низкий уровень защиты авторского права в России, то вы заблуждаетесь. Существовавшее (и еще действующее) законодательство, хотя и нуждалось в доработке, было не хуже, чем в других странах. Были проблемы с правоприменением. Но для того чтобы закон начал действовать в полной мере, очевидно, надо менять не его, а подзаконные акты, и вносить изменения в кодексы, устанавливающие процессуальные нормы и ответственность за нарушения. Легальное использование должно быть экономически доступным, а наказание для нарушителя – ощутимым и неотвратимым.

В пояснительной записке разработчики ссылаются на возросшее значение отношений в сфере интеллектуальной собственности для гражданского оборота (с чем нельзя не согласиться) и на отечественные правовые традиции кодифицировать законодательство по интеллектуальной собственности вместе с остальным гражданским законодательством. Все так, но вероятнее всего, что столь стремительное и неожиданное развитие этого вопроса связано с желанием вступить в ВТО. Включение в Гражданский кодекс раздела по интеллектуальной собственности «статусно» поднимает регулирование этих отношений на более высокий уровень. А что же по существу? Попробуем выявить основные отличия принятой четвертой части Гражданского кодекса[1] от прежнего законодательства по авторскому праву[2], обозначим ее достоинства и проблемные, с нашей точки зрения, области.

Справедливости ради следует отметить, что первый вариант законопроекта, вызвавший шок как среди обладателей авторских и смежных прав, так и среди организаций, занимающихся коллективным управлением такими правами, а также среди пользователей, претерпел серьезные изменения. В итоге четвертую частьГК, призванную заменить все ныне существующие российские законы об охране интеллектуальной собственности, составил Раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», в который вошли девять глав (статьи 1225-1551):

Гл.69 Общие положения;

Гл.70 Авторское право;

Гл.71 Права, смежные с авторскими;

Гл.72 Патентное право;

Гл.73 Право на селекционное достижение;

Гл.74 Право на топологии интегральных микросхем;

Гл.75 Право на секрет производства (ноу-хау);

Гл.76 Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий;

Гл.77 Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии.

Каждая из этих глав достойна детального рассмотрения, но, будучи ограниченной объемом журнальной публикации, для примера я остановлюсь более подробно на главах 69 и 70, акцентируя внимание на вопросах, которые актуальны, по моему мнению, для сферы культуры и, особенно, для исполнительского искусства.

В главе 69 сделана попытка собрать положения, относящиеся ко всем видам интеллектуальной собственности или к их большей части. В отличие от ЗоАП, где была специальная статья (ст.4), теперь определение основных понятий дается там же, где они используются по существу. В главе 69 введено понятие «интеллектуальные права», установлены виды договоров и лицензий, даны их основные характеристики, содержатся нормы, касающиеся коллективного управления имущественными правами, патентных поверенных, мер по защите прав и ответственности, и прочие нормы. Мы обнаружим здесь много нового. Среди наиболее важных нововведений отмечу следующие.

Договор о передаче исключительных прав в полном объеме получил название Договора об отчуждении исключительного права (ст.1234). Кроме названия появились и другие новые формулировки, в частности, введено весьма существенное уточнение: «По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (подчеркнуто мной – М.А.)». Таким образом, можно считать, что долгое время остававшийся открытым вопрос о возможности безвозмездной передачи прав решен и решен положительно. Аналогичную формулировку мы находим в ст.1235, посвященной лицензионному договору, т.е. и в отношении передачи прав не в полном объеме, а в предусмотренных договором пределах. В этих же статьях урегулированы и некоторые другие неясные до этого моменты.

Впервые в законодательном акте упоминаются права организатора театрально-зрелищного представления (ст.1240). Театрально-зрелищное представление, равно как кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, мультимедийный продукт и единая технология, обозначены как «сложный объект, включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности», а лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает права на него. Приобретение прав происходит на основании договоров с правообладателями, причем если произведение было создано специально для этого объекта, то соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если стороны прямо не прописали иное. Это означает, что если, к примеру, театральный или шоу-продюсер для осуществления своего проекта привлек авторов, заключил с ними договоры на создание произведений (либретто, сценария, музыки, оформления, хореографии и т.д.) для включения в этот проект и не упомянул в этих договорах о передаче прав, исключительные права на их использование окажутся у продюсера. Здесь же мы встречаем и другие нормы, облегчающие организатору использование сложного объекта.

Ст.1242-1244 посвящены коллективному управлению имущественными правами. Система коллективного управления распространена по всему миру и служит своего рода посредником между автором (правообладателем) и пользователем, чтобы облегчить возможность контакта между первыми и вторыми, а главное – для сбора с пользователей и раздачи авторам причитающегося вознаграждения, т.е. для упрощения осуществления прав. Возникло коллективное управление давно – в 1777 г. и в 1850 г. во Франции. То, что даты две, не случайность и не исторический курьез: коллективное управление бывает разное. Например, для того чтобы исполнять песни в ресторанах или транслировать их по радио, ресторан или радиостанция не в состоянии брать у авторов письменное разрешение для каждого отдельного случая. Оптимальным вариантом соблюдения авторских прав для таких пользователей является наличие одной организации, с которой заключается договор (получается лицензия) и затем перечисляется причитающееся всем авторам вознаграждение с предоставлением сведений об использованных произведениях.

Совсем иначе обстоит дело в театре, где требуется поставить пьесу. Для одного театра и режиссера автор может согласиться на льготные условия, а другим не разрешить постановку вовсе, т.е. решение правообладателя может быть разным, и необходимо, чтобы он действительно изъявил свою волю. Если в случае с рестораном и радиостанцией организация должна управлять правами от имени всех правообладателей (в идеале), то в отношении пьес интересы автора (или иного правообладателя) должна представлять только та организация, которой такие полномочия прямо им самим переданы. В ЗоАП этого различия закреплено не было, что порождало немало проблем: то возникали организации, претендовавшие на сбор вознаграждения за всех правообладателей, не имея на это никаких оснований и нарушая права значительного числа авторов, то РАО выдавало разрешения на постановку пьес от ничего не ведавших авторов и наследников. Теперь сферы, в которых возможно управление правами и сбор вознаграждения даже за тех правообладателей, с которыми у организации нет договора, четко определены (ст.1244), и предусмотрено, что такое управление может осуществлять только организация, получившая государственную аккредитацию. Во всех остальных случаях организации по коллективному управлению правами могут выдавать разрешения и собирать вознаграждение только за тех правообладателей, которые впрямую передали им такие полномочия. С вступлением в силу нового законодательства просьбы организаций исполнительского искусства к РАО (равно как и к любой другой организации, претендующей на управление правами и сбор вознаграждения) предъявить документы, на основании которых эта организация представляет интересы того или иного драматурга или переводчика, будут не только логичными, но и законными.

Не менее важно, что теперь четко и ясно прописаны возможность и механизм отказа правообладателем от услуг аккредитованной организации полностью или частично (в отношении отдельных прав или произведений). Эта и другие нормы законодательно защищают авторов от давления со стороны организаций по коллективному управлению. Так, в ст.1243 п. 2 закреплена возможность заключать лицензионный договор между правообладателем и, пользователем непосредственно. Согласно существующему ныне типовому договору между автором и РАО, первым запрещается заключать договоры с театрами и другими пользователями напрямую. Это существенно, по моему мнению, ущемляет права авторов. На практике, даже приняв на себя такие обязательства, драматурги, композиторы и художники все равно нередко нарушали этот пункт, что свидетельствовало о явной потребности авторов работать непосредственно с пользователями. Наконец-то, эта практика будет легализована (несомненно, это потребует внесения изменений в договоры РАО с правообладателями). В этом случае организации по коллективному управлению правами смогут собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено договором между пользователем и правообладателем. В этой связи хочу обратить внимание театральных художников. В их договорах не всегда была ссылка на РАО – оно традиционно собирало за них вознаграждение. Со вступлением в силу нового законодательства, заключая договор на создание оформления к спектаклю, художнику необходимо будет прямо указать, если он хочет, чтобы его поспектакльные перечислялись в РАО.

В п. 3 той же статьи закреплена обязанность пользователей в ответ на требование организации по управлению правами на коллективной основе предоставлять ей отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Хочется обратить внимание и на положения п. 5 той же статьи, согласно которым, организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Эти сведения должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, а информация о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя, должна размещаться в общедоступной информационной системе. Будем надеяться, что эти нормы заработают – это может существенно облегчить взаимоотношения пользователей с организациями по коллективному управлению.

И по ЗоАП, и по новому законодательству авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм (а теперь еще и изготовителям аудиовизуальных произведений) принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях. Правда, с момента принятия ЗоАП в 1993 году так и не был налажен сбор вознаграждения, которое должно взиматься за счет средств, подлежащих уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. В соответствии со ст.1245, сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией. Можно предположить, что года через два-три эта система, наконец, начнет работать.

Важно, что в четвертой части ГК неоднократно закреплено, что создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами, т.е. прямо указывается на возможность сосуществования организаций по коллективному управлению правами с агентствами и агентами. В отношении перспективы развития такого рода представителей авторов в России, замечу, что оно неразрывно связано с налоговым законодательством и практикой его применения. На сегодняшний день РАО имеет налоговые преимущества – в частности, по начислению и выплате ЕСН, причем эти преимущества установлены не столько правовыми нормами, сколько обычаем. Это несоответствие уже привлекло внимание налоговых органов – они теперь пытаются «добрать» этот налог с московских театров! Однако к чему это приведет, сейчас сказать сложно – либо налоговый режим будет одинаковым как для организаций по коллективному управлению, так и для отдельных пользователей, работающих с авторами напрямую, либо это различие будет законодательно закреплено как минимум в отношении аккредитованных организаций. В том, что аккредитованной организацией по коллективному управлению авторскими правами будет Российское Авторское Общество, сейчас сомневаться не приходится.

В главе 69 содержатся нормы об ответственности, и особый интерес представляет ст.1253. Согласно этой статье, за неоднократное или грубое нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации по суду юридические лица могут быть ликвидированы, а у индивидуальных предпринимателей, соответственно, прекращена предпринимательская деятельность.

Глава 70 имеет самое непосредственное отношение к сфере культуры, поскольку посвящена авторским правам.

Автору произведения, согласно ст.1255 ГК, принадлежат следующие права: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения. Термин «исключительное право на произведение», по сути, близок к исключительным правам на использование произведения, как это было в ЗоАП, однако разработчики теперь особо указали на наличие у правообладателя возможности распоряжаться исключительным правом на произведение (ст.1226, 1229, 1270). Насколько в этом была практическая необходимость, ответить трудно. Еще труднее ответить, даст ли это нововведение-усложнение какой-то положительный эффект для реальной защиты авторских прав и облегчения оборота результатов интеллектуальной деятельности, а точнее, оборота прав на их использование. Здесь уместно упомянуть об еще одном принципиальном отличии нового законодательства. Согласно ст.1235 п.6 пп.1, в предмете лицензионного договора указывается результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору. Такая формулировка вызывает сомнение, поскольку сутью сделки, связанной с интеллектуальной собственностью, является получение прав на использование произведения – его исполнение, запись, переработка и т.д. Важно, чтобы на практике в договор не забывали включать и второе условие, предусмотренное той же статьей, а именно: способы использования результата интеллектуальной деятельности.

За исключительным правом на произведение следует перечисление неимущественных прав. Существенным отличием от ЗоАП является введение права на неприкосновенность произведения взамен права на защиту репутации автора. По моему мнению, разведение понятий целостности произведения и репутации автора совершенно оправданно. Защита чести, достоинства и деловой репутации за автором осуществляется на основании ст.152 ГК. С введением новой формулировки значительно расширяются возможности автора по защите его неимущественных прав. Право на неприкосновенность защиту произведения от искажений подробно прописано в ст.1266: «1. Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения)».

К важным и полезным нововведениям, по моему мнению, надо отнести четкое определение, как реализуются неимущественные права после смерти автора, в частности, необходимость учитывать волю автора, определенно выраженную им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме (статьи 1266-1268).

В п. 7 ст.1259 встречаем прямое указание на то, что авторские права могут распространяться на персонаж. В анимации, в киноиндустрии и даже в иллюстрированных книгах это может породить еще больше проблем. Вспомним хотя бы спор между Успенским и Шварцманом по поводу Чебурашки. Попробуйте сами ответить на вопрос: кто из них – писатель, давший словесное описание своего героя, или художник, создавший обаятельный визуальный образ, - истинный автор этого полюбившегося, всеми узнаваемого персонажа?

Впервые в российском законодательстве по авторскому праву закреплено, что допускается создавать пародии и карикатуры на основе другого произведения без согласия автора (или иного правообладателя) этого произведения и без выплаты ему вознаграждения (ст.1274 п.3).

Совершенно новые нормы вводятся ст.1291, которая называется «Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение». Согласно этой статье, если автор продал рукопись, картину и тому подобное (т.е. материальный объект, в котором выражено произведение) и сохранил исключительные права у себя (т.е. по договору их не передал), то приобретатель оригинала получает право без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать этот экземпляр произведения, воспроизводить его в каталогах и даже передавать для других выставок! Это важно для музеев, галерей и частных коллекций в отношении приобретаемых картин, скульптур, других экспонатов и для театров в отношении оплаченных макетов и эскизов. Однако если оригинал продает не автор и не наследники, то при продаже материального носителя – по новой терминологии «при отчуждении оригинала произведения» - приобретатель получает и исключительное право на произведение, если договором не предусмотрено иное. Возможно, эта норма упростит взаимоотношения между авторами, другими правообладателями и музейщиками. Тем не менее она выбивается из общей концепции жесткой защиты прав автора и делает уступки в сторону пользователя.

Особые условия предусмотрены для издательского договора (ст.1287), в частности, обязанность издателя начать использование произведения не позднее срока, указанного в договоре либо «обычного для данного вида произведений и способа их использования». Предусматривается возможность расторжения договора правообладателем.

Статья 1295 посвящена служебным произведениям и существенно отличается от статьи14 ЗоАП. В определении служебного произведения теперь фигурируют пределы трудовых обязанностей (вместо «в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания»). В п. 2 данной статьи объем прав, которые получает работодатель, обуславливается использованием или неиспользованием им служебного произведения: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Если же исключительные права на служебное произведение оказываются у работодателя, автор имеет право на вознаграждение. Нововведение состоит в том, что в случае спора размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем устанавливаются судом. Если же исключительное право на произведение принадлежит автору, то в соответствии с п. 3 ст. 1295 работодателю предоставляется право «использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания (подчеркнуто мною – М.А.; это словосочетание, по моему убеждению, возникает здесь неожиданно и неоправданно и может повлечь за собой путаницу при судебных разбирательствах), и в вытекающих из задания (подчеркнуто мною – М.А.) пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное». Весь остальной объем прав – у автора. Думаю, что подобные нормы имеют целью более эффективное использование произведений, т.е. чтобы произведения, созданные работниками, не «пылились на полке» у работодателя, а активнее запускались в оборот либо работодателем, либо самим автором.

Вместо термина «авторский договор заказа» ст.1288 и 1289 вводят понятие «договор авторского заказа». Из серьезных изменений, в первую очередь, следует упомянуть отсутствие обязательства заказчика выплатить автору аванс. Существенным условием теперь является срок исполнения договора.

Предусмотрено также, что материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. На практике это регулировалось в договоре, и вопрос собственности на материальный носитель зачастую решался в зависимости от того, за чей счет или из чьих материалов этот носитель изготавливался. И варианты встречались разные. Презумпция передачи права собственности заказчику в очередной раз свидетельствует об экономическом характере принятого законодательства: заказчик априори считается инвестором и получает приоритет в защите своих интересов. Однако важно, что и этот договор может быть безвозмездным, если стороны прямо это укажут. Принципиальным нововведением следует признать п. 2 ст. 1288, где закреплено, что «договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах». В последнее время РАО отстаивало позицию, что по договору заказа произведение только создается, а права на него должны передаваться позже, в противном случае это нарушает ЗоАП, поскольку права передаются на еще не существующее произведение. Получалось, что театр заказал произведение, все оплатил, прописал по договору заказа передачу прав, а РАО не хотело такую передачу признавать и требовало выплаты дополнительного вознаграждения для автора. Очевидно, что произведение создается по заказу именно для того, чтобы его потом использовать. Новые нормы, с моей точки зрения, более логичны и точнее соответствуют потребностям законопослушной практики.

Впервые специальными нормами регулируются отношения, возникающие при использовании произведений, созданных по государственному и муниципальному контракту (ст.1298 и др.).

В соответствии с четвертой частью ГК на исключительное право и на право использования произведения по лицензии может быть обращено взыскание, если правообладатель – не автор и не наследник. Если указанные права принадлежат автору или его наследникам, предметом взыскания могут быть, в частности, доходы, которые возникают от использования произведения, но не исключительное право на произведение (ст.1284 и др.).

Думаю, что масштаб проведенной законодателем работы ясен. Другие главы принятого раздела содержат иногда еще более революционные нормы. В частности, из защиты смежными правами, которым посвящена глава 71, теперь вообще выбыли постановки в живом исполнении (ст.1304 п.1 пп.1), т.е. права театрального режиссера стали охраняться еще слабее, чем были. Но прибавились совершенно новые категории смежных прав – права изготовителя базы данных и права публикатора. В отношении смежных прав, наконец, прямо и четко прописаны нормы, аналогичные тем, которые приняты для авторских прав, в частности, касающиеся договоров.

Упомяну еще о главе 76, посвященной средствам индивидуализации, а именно правам на: фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товара и коммерческое обозначение. Последнее право введено впервые и, несмотря на название, может использоваться некоммерческими организациями.

В заключение хочется заметить, что новое законодательство имеет явно более «экономический» характер, т.е. нацелено на более эффективное обслуживание оборота результатов интеллектуальной деятельности и, несомненно, не лишено достоинств. Многие вопросы урегулированы значительно детальнее, чем в ЗоАП. Однако введение ряда принципиальных изменений, скорее всего, обещает нам постепенное выявление на практике недоучтенных тонкостей. Кроме того, по тексту нового законодательства по интеллектуальной собственности разбросаны ссылки на подзаконные акты, принятие которых, как показывает опыт, обычно затягивается. Все вышеизложенное позволяет выразить опасения, что от такого резкого изменения законодательства несколько лет эффект будет, скорее, отрицательный, т.е. права авторов первые года три будут нарушаться больше, чем прежде. Но остается надежда, что четвертая часть ГК, вступающая в действие с 1 января 2008 года, явится основанием для выстраивания цивилизованных экономических отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности, в дальнейшем…

 


[1] Федеральный закон Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая. Принят Государственной Думой 24 ноября 2006 года. Одобрен Советом Федерации 8 декабря 2006 года.

[2] Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. Федерального закона №72-ФЗ от 20 июля 2004 года) (далее по тексту ЗоАП).

Copyright © Журнал "60 параллель"
Автономная некоммерческая организация "Центр культурных инициатив Сургута"